קנדאל פיתוח בע"מ נ' גואל

פסק דין

תביעה כספית נגד הנתבע כערב באופן אישי לסילוק חוב מכח הסכמים שונים שנכרתו במרוצת השנים. התובעת הינה חברה פרטית העוסקת בנדל"ן, חברת האם של קנדאל פיתוח תל אביב 1995 בע"מ (להלן: "קנדאל ת"א"). המדובר בחוב שיצרה חברת גבעת מרום בע"מ (להלן: "גבעת מרום") כלפי התובעת. נטען כי בנעלי גבעת מרום –החייבת - באה חברת מי ערד חברה לפיתוח ובניין בע"מ (להלן: "מי ערד"), המצויה כיום באיבו של הליך פירוק המתנהל בבית משפט זה.

חברת גבעת מרום הינה חברה יזמית בשוק הנדל"ן. חברת מי ערד הינה חברה קבלנית שעיקר עיסוקה בביצוע בפועל של פרויקטים לבניה ומחזיקה ב- 45% ממניותיה של חברת גבעת מרום. הנתבע הינו בעל מניות ובעל שליטה במי ערד ומחזיק 50% ממניותיה. בתקופה הרלוונטית שימש הנתבע כמנהלה של מי ערד וכאחד ממנהליה של גבעת מרום.

בתמצית - בשנת 1995 התקשרו התובעת, גבעת מרום ומי ערד בהסכם קומבינציה להקמת פרוייקט "מרכז דן" ברמת גן (להלן: "הפרוייקט") עם חברת ש.כ. תלפיות השקעות בע"מ, שהינה בעל מקרקעי הפרוייקט. בשנת 1996 חתמו התובעת, גבעת מרום ומי ערד על הסכם שותפות שהסדיר את זכויותיהם וחובותיהם בקשר להקמת הפרוייקט הנ"ל. בעטיו של סכסוך שנתגלע בין הצדדים בעניין הפרוייקט, הגישה קנדאל ת"א [חב' הבת של התובעת] תביעה כספית כנגד מי ערד, גבעת מרום, הנתבע ואפרים אליהו ז"ל (ת.א. (ת"א) 1833/00); בסופו חתמו הצדדים על הסכם גישור שקיבל תוקף של פסק דין ביום 8.6.03 (להלן: "הסכם הגישור"). בהסכם הגישור התחייבה גבעת מרום לשלם לקנדאל ת"א עד ליום 17.1.04 סך של 2,134,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה ואילו הנתבע, אפרים אליהו והאחים כהן התחייבו לחתום על ערבות אישית בלתי חוזרת להבטחת התחייבויותיה של גבעת מרום; בפועל אך הנתבע ואפרים אליהו ז"ל חתמו על הערבות הבלתי חוזרת, תוך שהנתבע אישר בחתימתו במסמך נפרד כי היעדר חתימותיהם של האחים כהן אינו גורע מערבותו האישית והבלתי חוזרת הנ"ל. ביום 17.1.04 המחתה קנדאל ת"א את כל זכויותיה הנובעות מהסכם הגישור עד לסך של 7,921,735 ₪, לידי חברת האם שלה היא התובעת. דא עקא, גבעת מרום לא עמדה בהסכם. בנסיבות אלו הגיעו הצדדים לידי הסכם פשרה, לפיו מי ערד תפרע את חובה של גבעת מרום בתשלומים ותמסור המחאה נוספת על מלוא שיעור החוב להבטחת פרעון החוב, עליה יחתום הנתבע כערב, כאשר בד בבד, הערבויות האישיות שנחתמו במסגרת הסכם הגישור יוותרו בעינן עד לסילוק סופי ומוחלט של החוב, לרבות הפרשי הריבית וההצמדה ותשלום המע"מ. בפועל הנתבע לא חתם כערב על גבי המחאת הביטחון. סוף דבר, חברת מי ערד לא עמדה בהסכם הפשרה ולימים נכנסה להליכי פירוק, ביום 17.11.05 מונה לה מפרק זמני ומכאן תביעתה של התובעת בה עסקינן.

התביעה דנא הוגשה בסדר דין מקוצר. הנתבע הגיש בקשה למחיקת התובענה ולחילופין בקשת רשות להתגונן. בהחלטה מיום 11.5.06 (בש"א 1167/06), נתקבלה בקשת הרשות להתגונן תוך שנקבע כי תצהירו של הנתבע מהווה כתב הגנה בהליך העיקרי.

לטענת התובעת, על הנתבע לסלק את החוב בהיותו ערב לו באופן אישי, זאת בהתאם להסכם הפשרה הקובע כי, אי פירעון אחד מהתשלומים מעמיד את מלוא החוב על פי הסכם הגישור לפירעון מיידי ומהווה עילה לפירעון המחאת הביטחון, כך שעל הנתבע לשאת במלוא שיעורו של החוב על פי הסכם הגישור; נכון למועד הגשת התביעה, עמד החוב על סך של 3,126,387 ולצורכי אגרה הועמד על סך של 2,600,000 ₪.

מנגד, הודה הנתבע בערבותו לחוב אלא שטען, כי ערבותו הוגבלה לשיעור אחזקותיה של מי ערד בגבעת מרום, היינו: 45%, ותשולם על ידי מי ערד; כך שככל ומי ערד תפרע את חלקו היחסי בחוב, היינו: 45%, הרי שהינו מופטר מערבותו. ערבותו נבעה מאחזקתו ב- 50% ממניותיה של מי ערד. לטענת הנתבע, מי ערד לא נשאה בחוב של גבעת מרום מאחר והצדדים ביקשו לפרוע את חובה של גבעת מרום בדרך יעילה נוכח מערכת היחסים המסחרית בין שלושת החברות; לטענתו, בסוף שנת 2004 או תחילת 2005, הוסכם בינו לבין מר אלי עזר, שהיה באותה תקופה מנהל התובעת וקנדאל ת"א, כי מי ערד תישא בערבותו של הנתבע שעמדה כאמור על 45% מסך החוב וכן תשלם את יתרת החוב כנגד המחאות נגדיות שהפקידה בידה גבעת מרום כנגד כל תשלום וזאת לאחר שהועברו המחאותיה של מי ערד לידי התובעת. לטענת הנתבע מי ערד נשאה בלמעלה מ- 45% משיעור החוב ולפיכך טוען, כי פרע את חלקו בחוב מתוקף ערבותו, מה גם שהסכם הפשרה טמן בחובו קיזוז חוב בסך 500,000 ₪ אותו חבה התובעת למי ערד, כך שמי ערד פרעה 54% מגובה החוב. לחלופין, העלה הנתבע טענת קיזוז של החוב הנ"ל.

עוד טוען הנתבע, כי החייבת העיקרית נותרה גבעת מרום ומדו"ח רו"ח של התובעת עולה, כי התובעת פטרה את החייבת העיקרית מהחוב – היינו החוב נמחל, מה גם שגבעת מרום אינה נתבעת בהליך דנא. זאת ועוד, ערבותם של האחים כהן לאותו החוב שרירה וקיימת והיעדר חתימתם על הסכם הגישור אינו גורע מערבותם לחוב, לכן היה על התובעת לפעול לגביית יתרת החוב מיתר הערבים ומשלא עשתה כן, לפחות כנגד עיזבון המנוח אליהו אפרים, אלא מחלה להם על חובם, הרי שגם הוא מופטר מערבותו הן מכח ס' 55 לחוק החוזים והן מכח ס' 6 לחוק הערבות. לטענת הנתבע, התובעת ברשלנותה לא החתימה את האחים כהן על הערבות ורק נוכח הלחץ של התובעת לאשר את הסכם הגישור בזמנו, הסכים לחתום על המסמך לפיו אין בהיעדר חתימותיהם של האחים כהן על הערבות כדי לגרוע מערבותו, אך זאת בכפוף להבטחת התובעת שהאחים כהן נותרו ערבים לחוב וכי תביא להחתמתם בפועל על הערבות, שאם לא כן לא היה חותם על הערבות; יוצא כי התובעת הפרה את חובת תום הלב ו/או חובת הזהירות המוטלת עליה, ולפיכך בטלה ערבותו האישית לחוב.

ביום 6.9.07 הלך אלי עזר לעולמו בטרם היה סיפק בידו למסור תצהיר עדות ראשית. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של יעקב בכר, אשר שימש בתקופה הרלוונטית כמנהל הכספים בתובעת ובחברת הבת, קנדאל ת"א. מטעם הנתבע הוגשו תצהירי עדות ראשית של הנתבע ושל ניסים בשן, אשר היה מנכ"ל של גבעת מרום עד 1999.

יצויין כי טענת הנתבע, על פיה - אלי עזר המנוח הצהיר בפניו כי אין לו כל תביעה אישית כנגדו וכי הליכים משפטיים נגדו ננקטו אך לדרישת שותפו של המנוח, מר רובינשטיין, ללא כל כוונה לנקוט בהליכי גבייה אישית נגד הנתבע הגם ותתקבל התובענה – הועלתה לראשונה בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע מיום 4.12.07, ולאחר מותו של אלי עזר ז"ל. לטענת הנתבע, מילא פיו מים עד כה אך משום שלא רצה לבייש את המנוח, אלא שעתה לאחר מותו הטראגי ועל רקע המחלוקות שנתגלעו בין המנוח ובין יתר בעלי המניות בתובעת, אין עוד כל סיבה לשתיקתו.

המחלוקת בין הצדדים נעוצה אם כן בשאלת ערבותו של הנתבע לחוב בו עסקינן - תוקפה, היקפה והיכולת המשפטית לממשה; ובאופן אינצדנטלי- מי היא הנושאת בחוב, גבעת מרום או מי ערד?

הטענה בדבר התחייבותו של אלי עזר ז"ל שלא לממש את ערבותו האישית של הנתבע

חודשים ספורים לאחר מותו בטרם עת של אלי עזר ז"ל, מנהלה של התובעת, העלה הנתבע לראשונה את טענתו לפיה הוסכם בינו ובין המנוח כי ערבותו האישית תכליתה אך ליצור מצג בעיני שותפיו של המנוח באין כל כוונה לממשה ולהיפרע אישית מהנתבע.

הנתבע סמך יהבו על הסכסוך שנתגלע בין המנוח לשותפיו שנחשף בתקשורת; כן, תמך יתדותיו על תצהירו של מר ניסים בשן, לפיו עובר לחודש דצמבר 1999, טרם הגשת תביעתה הראשונה של התובעת נגד גבעת מרום והנתבע, אמר המנוח מפורשות כי אין בכוונתו לגבות את החוב מהנתבע אישית.

גרסתו הנ"ל של הנתבע, הועלתה אך לאחר מותו של אלי עזר ז"ל ולאחר שהתנהלו בין הצדדים הליכים משפטיים בעניין החוב דנא החל משנת 2000 וביתר שאת, לאחר שניתנה לנתבע רשות להתגונן בהליך זה ולא באה זכרה של הטענה ולו על דרך הרמיזה, לא בתצהירו, שלימים היווה את כתב הגנתו, ולא בישיבות קדם המשפט שהתנהלו בפני בית משפט זה, טענה זו מהווה לפיכך הרחבת חזית ואף "עדות כבושה".

"האיסור 'להרחיב חזית' עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא" (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (www.nevo.co.il).

בענייננו, הועמדנו לראשונה על טענתו של הנתבע בתצהיר עדותו הראשית וזאת לאחר שהוגשו זה מכבר כתבי הטענות של הצדדים ואף נוהלו מספר ישיבות קדם משפט. מעבר לכך, עסקינן בטענה המתבססת על דברי מנהלה של התובעת שהועלתה רק לאחר מותו, הגם שהמנהל המנוח נטל חלק פעיל בניהול ההליך בו עסקינן ואף השתתף בישיבות קדם המשפט. לאור האמור ובנסיבות בהן לא ניתן עתה לקבל את גרסתו ועמדתו באשר לדברים המועלים מפי הנתבע, צודקת התובעת שאין להתיר לנתבע הרחבת חזית מעין זו.

זאת ועוד, מדובר בעדות רלוונטית ביותר שנכבשה ע"י הנתבע ולפיכך ערכה ומשקלה מועטים ביותר משום שהכובש עדותו נחשד מטבע הדברים באמיתותה, מה גם שנבצר עתה לאמת את המנוח עם טענת הנתבע.

על שום מה שתק הנתבע עד לפטירת המנוח בטרם עת? "לא מצאתי לנכון עד עתה לספר על כך שאלי עזר הסתיר את הנושא מיתר אנשי החברה התובעת מכיוון שלא רציתי לבייש אותו. אולם, עתה לאחר מותו הטראגי, וכפי שאני מבין, על רקע המחלוקות עם יתר בעלי המניות בתובעת, אין כל סיבה שלא אומר גם זאת" (תצהיר עדות ראשית של הנתבע, ס' 13), אלו המה דברי ההסבר שבפי הנתבע.

הנתבע מבקש לתמוך טענתו הנ"ל בהסתמך על התביעה שהוגשה כנגד עיזבון המנוח ומשפחתו על ידי שותפיו; דא עקא שלא נמצא בתביעה זו כדי לתמוך בטענתו הנ"ל של הנתבע. זאת ועוד, כשם שנדרש נטל ראיה מוגבר בתובענות נגד עיזבון מכיוון שבמהותן מכוונות נגד נכסיו של אדם שנפטר, שאין ביכולתו לסתור את טענות התובע (ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 17.10.10); ע"א 4352/04 דן בן נון נ' כורש עובדיה (לא פורסם, ניתן ביום 10.11.05); ע"א 575/78 ברנהיים נ' פרנקל, פ"ד לג(3) 137; ע"א 396/59 שותפות "סים" נ' עיזבון המנוח בר ציון, פ"ד יד 507), כן יש לדרוש נטל ראיה מוגבר עת מבקש הנתבע להוכיח דברי אלי עזר המנוח שאינו נמצא עימנו היום לומר את דברו.